Les derniers aménagements importants des conventions de forfait annuel en jours ont déjà plus de 3 ans puisqu’ils remontent à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 portant modernisation du dialogue social.

Antérieurement, il était déjà nécessaire d’avoir un accord collectif et une convention individuelle de forfait. La loi de 2016 a redéfini le contenu de l’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année.

L’accord collectif sur le forfait jours (article L.3121-64 du code du travail) doit préciser :

« 1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. »

L’article L.3121-65, introduit également par la loi du 8 août 2016, ouvre la possibilité pour l’employeur de conclure, sous les conditions qu’il énumère, une convention individuelle de forfait en jours même lorsque certaines des stipulations conventionnelles prévues à l’article précédent font défaut.

Les conditions fixées par cet article sont les suivantes :

« 1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. »

Enfin, l’article 12 de la Loi du 8 août 2016 avait anticipé ses effets du fait de la révision des accords collectifs relatifs aux conventions de forfait et des conséquences sur les conventions de forfait individuelles conclues antérieurement à la révision. C’est l’articulation de l’accord collectif et de la convention individuelle :

« Lorsqu’une convention ou un accord de branche ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l’article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié. »

Cependant, le législateur n’entendait pas pour autant permettre le maintien de conventions individuelles de forfait annuel en jours qui ne seraient pas encadrées par des accords collectifs non conformes aux nouvelles dispositions légales de 2016.

La chambre sociale de la Cour de cassation précise dans un arrêt très largement publié (Bulletin des arrêts, Bulletin d’information, Rapport Annuel et site internet), l’articulation entre une convention de forfait conclue dans la branche de l’hôtellerie restauration et la convention individuelle.

Dans l’espèce, la nullité d’un avenant du 13 juillet 2004 sur le forfait jours a été prononcée par la Cour de cassation en 2015. La convention passée avec le salarié datait de 2011.

En conséquence, la nullité prononcée en 2015 privait la convention individuelle de 2011 de tout support de la convention collective. Les partenaires sociaux ont signé un nouvel accord sur le forfait en 2014 étendu et applicable à compter du 1er avril 2016.

La conformité nouvelle de la convention collective n’a pour autant pas donné un nouveau support à la convention de forfait, antérieure à la modification, bien que ces nouvelles dispositions se soient « substituées à celles qui étaient annulées » selon la rédaction voulue par les partenaires sociaux.

Dans ce contexte un peu particulier, la Cour de cassation a retenu :

« les dispositions de l’article 13.2 de l’avenant n° 1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail d’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé, la cour d’appel a retenu à bon droit qu’à défaut d’avoir soumis au salarié une nouvelle convention de forfait en jours après le 1er avril 2016, date de l’entrée en vigueur de l’arrêté d’extension de l’avenant n° 22 du 16 décembre 2014 relatif aux cadres autonomes, l’employeur ne pouvait se prévaloir des dispositions de ce texte pour la période postérieure au 1er avril 2016 ; qu’elle en a exactement déduit que la convention de forfait en jours était nulle. » (Cass. Soc. 16 octobre 2019, n°18-16.539).

La volonté de la Cour de cassation manifestée dans la publication est un appel à la vigilance sur l’articulation dans le temps entre le texte de l’accord collectif et celui de la convention individuelle. Elle incite donc les entreprises à vérifier la validité des clauses de forfait de l’accord collectif antérieur à 2016 qui doit être de nature notamment « à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé », et ainsi être certain de la conformité de l’accord collectif à la loi de 2016. De même, elle incite à vérifier la validité de l’accord individuel au regard de la loi (si ça n’est déjà fait) et le cas échéant, passer une nouvelle convention de forfait annuel jours à la suite de l’accord collectif révisé. A défaut, la convention de forfait serait nulle.

Toutefois, la convention individuelle antérieure à la loi de 2016 n’a pas à être à nouveau soumise à l’accord du salarié si, en cas de révision en 2016 pour une mise en conformité, l’accord de branche ou l’accord d’entreprise précédents n’étaient pas en eux-mêmes critiquables quant aux obligations concernant le forfait à l’époque de sa rédaction et ne pouvait donc être frappée de nullité.

La vigilance est de mise au regard de la motivation de la décision de cassation du 16 octobre 2019. Il serait prudent d’interroger les partenaires sociaux et de scruter les anciennes dispositions de la convention collective sur la solidité de la rédaction des clauses de forfait jours. Il faut savoir que désormais, en dépit de l’article 12 de la loi du 8 août 2016, il y a éventuellement un risque.

La Garanderie Avocats vous accompagne dans l’examen de vos conventions de forfait annuel et jours et dans la régularisation des situations si elles se révélaient problématiques.