Juin 2017

Le licenciement pour motif économique: Confrontation à la jurisprudence

Les ordonnances répondraient aux juges.

Après la loi El Kohmri qui s’était concentrée sur le sujet sensible de la définition du motif économique, le gouvernement poursuit son objectif de sécurisation des licenciements pour motif économique avec la volonté continue d’adapter les règles à la taille de l’entreprise et de les objectiver.

C’est ainsi que les mesures prises par voie d’ordonnance concerneraient :

La définition du périmètre géographique et du secteur d’activité dans lesquels la cause économique est appréciée :

Rappelons que depuis 1995, le motif économique s’apprécie au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Cass. soc. 5 avril 1995 n° 93-42.690) sans qu’il y ait lieu de limiter le groupe aux entreprises situées sur le territoire national (Cass. soc. 12 juin 2001 n° 99-41.571). Cette jurisprudence constante de la Cour de cassation est régulièrement critiquée par les employeurs car elle peut conduire à interdire à un groupe international de procéder à des licenciements économiques dans sa filiale française déficitaire parce que ses autres structures situées en Inde ou aux Etats-Unis sont globalement florissantes, argumentation inexplicable pour la société mère étrangère…

Le projet de loi travail dans sa version initiale avait déjà envisagé de revenir sur cette jurisprudence en limitant le périmètre d’appréciation du motif économique au territoire national pour les entreprises appartenant à un groupe international. Cette mesure avait finalement été abandonnée face à une forte opposition des partenaires sociaux, mais l’exposé des motifs du projet de loi avait permis au gouvernement d’expliquer qu’il estimait qu’elle avait vocation à renforcer l’attractivité du territoire français pour les entreprises étrangères. Cette modification viserait également à rapprocher la législation française de nos voisins européens, ce qui participerait à rendre la France plus attractive.

Toujours très attaché à cette volonté d’inciter les étrangers à investir en France, il est donc fort probable que l’ordonnance reprendra dans des termes assez proches le projet de loi travail qui prévoyait : « l’appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité s’effectue au niveau de l’entreprise si cette dernière n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient. »

Il est utile de souligner que cette modification du périmètre d’appréciation de la cause économique aurait, selon la loi d’habilitation, un garde-fou puisque l’ordonnance devrait tirer les conséquences de la création de difficultés artificielles entre filiales d’un même groupe. Cette précaution avait déjà été ajoutée par le gouvernement dans le projet de loi travail et vise à prévenir les risques de fraude et d’optimisation sociale. La mesure arrêtée ne semble pas destinée à intervenir en amont des licenciements mais plutôt à sanctionner la fraude : l’employeur bénéficierait ainsi d’une plus grande bienveillance dans la mise en œuvre de ses licenciements mais serait sanctionné plus durement s’il faisait preuve de mauvaise foi en créant artificiellement un motif économique.

La précision des conditions dans lesquelles l’employeur serait considéré comme ayant satisfait à son obligation de reclassement interne :

Alors que la jurisprudence n’a pas hésité à étendre l’obligation de reclassement de l’employeur, notamment en considérant que celui-ci devait impérativement proposer au salarié l’intégralité des postes disponibles situés dans le groupe tant en France qu’à l’étranger (Cass. soc. 9 février 2000 n° 97-44.023 par exemple), le législateur a déjà légèrement soulagé les employeurs en 2010 (loi n° 2010-499 du 18 mai 2010) en leur permettant de s’affranchir des recherches de reclassement dans les pays que le salarié a expressément exclu de la recherche par le biais d’un questionnaire adéquat prévu à l’article L. 1233-4-1 du Code du travail.

La future ordonnance devrait aller plus loin en fixant des critères créant une présomption de respect par l’employeur de son obligation de reclassement. Il faut vraisemblablement s’attendre à un mécanisme proche de celui adopté dans le cadre du reclassement consécutif à la reconnaissance d’une inaptitude. Depuis le 1^er janvier dernier, l’employeur est ainsi présumé avoir rempli son obligation de reclassement lorsqu’il a proposé au salarié inapte au moins un emploi approprié à ses capacités aussi proche que possible du précédent.

On ne sait pas encore si le gouvernement, dans cette logique, dispensera l’employeur de dresser la liste de tous les postes disponibles en France et à l’étranger à peine de nullité du PSE (Cass. Soc., 7 mai 1995, n° 94-10.535), modification appelée de leurs vœux par nombre d’employeurs.

La sécurisation de la définition des catégories professionnelles :

La notion de catégories professionnelles, qui sert de base à l’établissement de l’ordre des licenciements pour motif économique est aujourd’hui une notion purement jurisprudentielle qui se définit comme l’ensemble des salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune (Cass. soc. 13 février 1997 n° 95-16.648 par exemple).

Le gouvernement envisagerait donc de fixer dans le Code du travail des critères objectifs de détermination des catégories professionnelles voire de renvoyer aux partenaires sociaux le soin de les adapter dans chaque entreprise par le biais d’accords collectifs d’entreprise ou de branches, réduisant ainsi la marge d’appréciation du juge.

L’adaptation des modalités de licenciements collectifs à la taille de l’entreprise et au nombre de ces licenciements dans le cadre de la directive 98/59 CE:

Cette directive du 20 juillet 1998 fixe des seuils de déclenchement des licenciements collectifs différents selon la taille de l’entreprise :

au moins 10 salariés sur 30 jours dans les établissements comptant entre 20 et 99 salariés ;
au moins 10% de l’effectif sur 30 jours dans les établissements comptant entre 100 et 299 salariés ;
au moins 30 salariés sur 30 jours dans les établissements comptant au moins 300 salariés ;
quelle que soit la taille de l’établissement : au moins 20 salariés sur 90 jours.

L’application en droit interne des seuils fixés par la directive pourrait ainsi permettre aux entreprises de plus de 99 salariés d’éviter de mettre en place un PSE dans le cadre d’un projet concernant plus de 10 salariés, d’où un léger relèvement des seuils actuellement applicables.

La facilitation des reprises d’entités économiques autonomes :

Lorsqu’une entreprise en difficulté économique identifie un repreneur à même de reprendre une partie de son activité, la jurisprudence interdisait traditionnellement au cédant de licencier avant le transfert d’activité. La loi travail avait déjà assoupli ce qu’elle estimait être un frein à l’identification d’un repreneur potentiel en autorisant les entreprises d’au moins 1.000 salariés ou appartenant à un groupe d’au moins 1.000 salariés à procéder à de tels licenciements dans le cadre d’un PSE à condition que ces licenciements permettent d’éviter la fermeture d’un ou plusieurs établissement et qu’elle souhaitent accepter une offre de reprise.

Estimant préférable de sauver un certain nombre d’emplois dans le cadre d’un processus de reprise plutôt que de supprimer la totalité des emplois si le repreneur est découragé par un effectif trop important par rapport à son projet, le gouvernement devrait vraisemblablement étendre cette possibilité aux entreprises de plus petite taille. Il est vrai que réserver cette faculté aux grandes entreprises pouvait constituer une rupture d’égalité difficilement justifiable et que le tissu économique est fait de petites et moyennes entreprises.

Justine Godey

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