Par un avis du 16 mai 2025, sollicité par la Cour Administrative d’Appel de Nancy, le Conseil d’Etat a confirmé qu’aucune consultation du CSE n’était requise dans le cadre de la procédure de licenciement des salariés protégés que sont les candidats aux élections professionnelles (CE, chambres réunies, décision n° 498924).

Pour rappel, avant la recodification du Code du travail en 2008, l’ancien article L. 436-1 prévoyait que le licenciement des candidats aux élections du CE nécessitait la consultation de cette institution préalablement au recueil de l’autorisation de l’inspection du travail.

Néanmoins, les candidats au CE ne figuraient plus dans la liste des salariés protégés pour lesquels la consultation était requise dans l’article L. 2421-3 issu de la recodification qui devait pourtant s’opérer à droit constant.

Une incertitude demeurait donc jusqu’aux ordonnances de 2017 sur la question de savoir si cette consultation demeurait requise ou si, comme par exemple pour les délégués syndicaux, la protection dont bénéficient les candidats au CE n’impliquait qu’une demande d’autorisation de licenciement auprès de l’inspection du travail.

Cette incertitude était à notre sens trachée par les ordonnances ayant créé le CSE puisque l’article L2421-3 alinéa 1 du Code du travail dispose désormais que :

« Le licenciement envisagé par l'employeur d'un membre élu à la délégation du personnel au comité social et économique titulaire ou suppléant ou d'un représentant syndical au comité social et économique ou d'un représentant de proximité est soumis au comité social et économique, qui donne un avis sur le projet de licenciement dans les conditions prévues à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III ».

Il n’est donc aucunement fait référence aux candidats au CSE. C’est d’ailleurs ce qu’avait tranché la Cour d’Appel Administrative de Nantes qui avait estimé qu’il fallait appliquer strictement le Code du travail sans réintégrer dans l’obligation de consultation du CSE les mandats qui n’y étaient plus (CAA Nantes, 6ème chambre, 15 septembre 2020, n° 18NT03136).

Certains commentateurs demeuraient néanmoins prudents et recommandaient à titre de précaution de maintenir cette consultation préalable.

Le point est désormais clairement tranché par le Conseil d’Etat qui précise « qu’une telle consultation était exigée sous l’empire des dispositions antérieures à la réforme des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise à laquelle les ordonnances prises en application de l’article 2 de la loi du 15 septembre 2017 ont procédé », mais  qu’« aucune des dispositions […] du Code du travail, ne prévoit désormais que le licenciement envisagé par l’employeur des salariés visés à l’article L. 2411-7 du Code du travail, c’est-à-dire le candidat aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, requiert la consultation préalable de ce comité ».

Cette position, qui vaut pour les candidats aux élections du CSE vaut a fortiori pour les candidats au mandat de représentants de proximité pour lesquels aucune disposition législative n’a jamais prévu de consultation du CSE.

Quel que soit le motif du licenciement (personnel, économique individuel ou collectif) ou de la rupture du contrat du représentant du personnel, il faut donc aujourd’hui distinguer :

• Les salariés protégés pour lesquels l’employeur doit consulter le CSE préalablement à la demande d’autorisation de licenciement qui sont visés aux articles L. 2421-3 et L. 2421-4 du Code du travail, à savoir les membres élus à la délégation du personnel au CSE titulaire ou suppléant, les représentants syndicaux au CSE, les représentants de proximité, les membres du GSN et membres du comité d'entreprise européen ou autre instance de concertation européenne, les membres d'une commission paritaire d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l'article L. 717-7 du code rural et de la pêche maritime, et les représentants du personnel d'une entreprise extérieure, désigné à la CSSCT d'un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue à l'article L. 515-36 du code de l'environnement ou mentionnée à l'article L. 211-2 du code minier ;
• Les salariés protégés pour lesquels le Code du travail ne prévoit aucune consultation du CSE et dont le licenciement doit néanmoins être autorisé par l’inspection du travail, à savoir, outre les candidats au mandat de représentant de proximité, les délégués syndicaux, les représentants de la section syndicale, ainsi que les anciens DS ou RSS et les salariés dont l'imminente désignation comme délégué syndical ou RSS était connue de l'employeur.

Rappelons que l’enjeu est de taille puisque le non-respect de cette procédure entraine la nullité du licenciement…