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Lanceur d’alerte : le bon moment ? Arrêt de la Cour de Cassation du 4 novembre 2020 n°18-15.669

Ethique & Compliance

Le lanceur d’alerte, au sens de l’article L.1132-3-3 du Code du travail (issu de la loi 2013-1117 du 6 décembre 2013), est la personne qui relate ou témoigne, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

En pratique, la question pour l’employeur est de gérer l’alerte, mais comment ? Quelles relations avec le lanceur d’alerte ? Quelle enquête ? Il faut être rapide, efficace et juste.

Le 4 novembre dernier, une décision de la Cour de Cassation a illustré la prise en considération de la qualité de lanceur d’alerte aux fins de protection.

En l’espèce, un salarié en mission chez un client de son employeur a adressé un mail à deux délégués syndicaux de la société cliente pour les inviter à participer à un mouvement revendicatif. Le mail envoyé à l’adresse électronique professionnelle des syndicalistes a été consulté par le client. Ce dernier, manifestement mécontent qu’un salarié extérieur envoie ce type d’invitation, s’est plaint auprès de l’employeur du salarié.

Le lendemain, l’employeur informait son salarié qu’il avait été avisé de l’envoi d’un mail à connotation politique à des salariés de la société cliente. Le collaborateur était alors convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement et mis à pied à titre conservatoire. Au terme de la procédure, le salarié faisait finalement l’objet d’un avertissement pour violation du guide d’information de la société cliente.

Mais l’histoire ne s’arrête pas à ce simple avertissement.

En effet, le salarié avait enregistré, sans autorisation ni information préalable, un entretien informel avec le PDG de son entreprise. Il a ensuite diffusé sur Internet cet enregistrement dans lequel le PDG a tenu des propos énonçant une atteinte à la liberté syndicale, voire à la liberté d’expression.

Précisément, l’enregistrement révélait que l’employeur avait déclaré : « donc ils surveillent, ils surveillent les mails, et à ton avis les mails de qui ils surveillent en priorité ’…Bah les mails des syndicalistes bien évidemment… t’es pas censé, en tant qu’intervenant chez Renault, (de) discuter avec les syndicats Renault. Les syndicats de Renault, ils sont là pour les salariés de Renault... ».

C’est dans ce contexte que le salarié a été licencié pour faute grave, un mois plus tard, pour manquement à ses obligations de loyauté et de bonne foi. La lettre de licenciement affirmait que l’enregistrement pirate nuisait à l’image de la société et à l’ambiance de l’entreprise ainsi qu’aux relations avec le client.

Immédiatement, le salarié saisissait le Juge des référés sur le fondement de l’existence d’un trouble manifestement illicite et demandait en conséquence l’annulation de son licenciement en se prévalant du statut de lanceur d’alerte.

La Cour d’appel a annulé le licenciement en retenant que l’objet de l’alerte relevait de l’ensemble des faits visés par la loi Sapin II de 2016 et de l’article 10 de la CEDH ; la protection du lanceur est fondée sur la liberté d’expression (recommandation du Conseil de l’Europe du 3 avril 2016).

La Cour d’appel a également considéré que l’employeur remettait en cause le droit de communiquer avec les organisations syndicales de la société cliente, caractérisant ainsi l’atteinte à la liberté d’expression.

La Cour de cassation a censuré cette décision. Elle reproche aux Juges du fond de ne pas avoir constaté que le salarié avait relaté ou témoigné de faits susceptibles d’être constitutifs d’un délit ou d’un crime. Pour la Cour de cassation, les Juges d’appel se sont en effet contentés de considérer que le salarié avait révélé des faits d’atteinte à la liberté d’expression dans le cadre d’échanges avec un syndicat par référence aux dispositions de la loi Sapin II.

La Cour de Cassation rappelle ainsi qu’au moment des faits, seul l’article L.1132-3-3 du Code du travail, dans sa rédaction de 2013, était applicable.

La définition du lanceur d’alerte résultant de l’article 6 de la loi Sapin II de 2016 est effectivement plus étendue puisqu’elle vise non seulement la dénonciation d’un crime ou d’un délit mais aussi la révélation d’une « violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou de règlement, ou une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général ».

Révéler, de manière désintéressée et de bonne foi, crime, délit ou violation grave et manifeste aux règles énumérées à l’article 6 en ayant personnellement eu connaissance des faits, confère désormais le statut de lanceur d’alerte selon la loi Sapin II.

Au moment des faits dans l’affaire examinée, le salarié n’a pas pu être protégé car il n’était pas considéré comme un lanceur d’alerte. Désormais les textes de 2013 et de 2016 coexistent. La présomption de témoignage de bonne foi du lanceur d’alerte laisse à l’employeur l’obligation de prouver que sa décision (notamment de sanction) est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à la déclaration et témoignage de ce lanceur d’alerte.

A défaut le statut de lanceur d’alerte rend nul le licenciement. Il est donc impératif pour l’employeur de ne pas prendre le risque d’une erreur.

Cette décision consacre l’importance des faits qui peuvent être dénoncés. L’avenir de la protection du lanceur d’alerte est déjà élargi par la loi Sapin et sera renforcé par la transposition, au plus tard le 31 décembre 2021, de la directive européenne 219/1937. Dans l’avis sur la transposition de la directive, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) rappelle sa position, déjà tenue en 2016, « la liberté d’expression et le droit de rechercher et de recevoir des informations sont indispensables au fonctionnement d’une véritable démocratie », en conséquence la protection effective des lanceurs d’alerte « ne peut que contribuer à renforcer la transparence et la responsabilité démocratique ».

En l’état des textes, le lanceur d’alerte doit avoir personnellement eu connaissance des faits et être de bonne foi.

Le salarié de mauvaise foi ne peut donc être considéré comme lanceur d’alerte.

Ainsi, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’indiquer que peut être sanctionné le salarié qui avait connaissance de la fausseté des faits qu’il dénonçait, ce qui n’est pas établi lorsqu’une plainte est déposée par le salarié à la Gendarmerie et que celle-ci n’a pas donné lieu à des poursuites, la mauvaise foi n’ayant pas été démontrée (Cass. Soc., 8 juillet 2020, 18-13.593).

L’ensemble des contraintes pour les entreprises dans la gestion des alertes et les relations avec les lanceurs d’alerte, le soin et la précision à toutes les étapes imposent une formation sur ces questions et plus largement, il suffit d’être accompagné sur la vigilance, l’éthique et la compliance.

La Garanderie Avocats suit très attentivement ces questions et leur sensible évolution signe d’une exigence traitée selon les cultures des différents pays mais qui tend à s’harmoniser au niveau européen et international dans le cadre d’une lutte efficace contre la corruption.

le 09/02/2021

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