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L’employeur peut-il encore se dispenser de recueillir l’accord d’un salarié protégé pour le placer en activité partielle en cas d’individualisation ?

Dialogue Social & Relations Collectives

Revenant sur le principe selon lequel aucune modification de ses conditions de travail ne peut être imposée au salarié protégé, l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle avait stipulé que l’activité partielle s’imposait désormais au salarié protégé sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé.

Cela revenait en pratique à supprimer l’obligation de recueillir l’accord du salarié protégé puisque l’activité partielle avait nécessairement un caractère collectif et concernait donc nécessairement l’ensemble d’une entreprise, d’un établissement, d’un service…

Toutefois, l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 prévoit désormais la possibilité pour l’entreprise de mettre en place le chômage partiel de façon individualisée.

Or, le principe d’individualisation de l’activité partielle consiste justement à placer une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d’activité partielle, c’est-à-dire à supprimer la condition posée par l’ordonnance du 27 mars 2020 pour se dispenser de recueillir l’accord du salarié protégé.

Dès lors, à partir du moment où le placement du salarié protégé en activité partielle ne relève plus d’une mesure collective affectant l’intégralité de la collectivité des salariés à laquelle il appartient, il nous paraît indispensable de revenir à la jurisprudence traditionnelle en la matière (Cass. Soc. 2 mai 2001 n° 98-44.624 par exemple) et donc de recueillir expressément son accord, qu’il s’agisse d’une cessation temporaire d’activité ou d’une réduction d’horaire.

À défaut, l’employeur qui placerait de manière individuelle en chômage partiel un salarié protégé serait tenu de lui maintenir l’intégralité de son salaire et le collaborateur serait fondé à former une telle demande devant le juge des référés.

le 29/05/2020

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